Das Problem
Die Einführung von KI-Systemen ist u.a. nach § 87 Abs. 1 Ziffer 6 BetrVG deswegen mitbestimmungspflichtig, weil nur auf der Anwendungsebene die konkreten berechtigten Interessen der Arbeitnehmer vor einer überbordenden Leistungs- und Verhaltenskontrolle mit den konkreten Verwertungsinteressen des Arbeitgebers sachgerecht abgewogen werden können.
Insofern liegt keine Kongruenz zur datenschutzrechtlichen Interessenabwägung nach den Art. 5 ff. DS-GVO vor, denn § 87 Abs. 1 Ziffer 6 BetrVG setzt eine datenschutzrechtlich zulässige Verarbeitung voraus. Allein unter allen rechtmäßigen Varianten sollen die Betriebsparteien die ihnen zweckmäßigste Variante wählen und näher ausgestalten (wie hier: LAG Hessen, Beschl. v. 05.12.2024 – 5 TaBV 4/24).
Was liegt da näher, als dieser komplexen Prüfung dadurch zu entrinnen, die Leistungs- und Verhaltenskontrolle einfach auszuschließen?
Die Praxis verwendet seit jeher in BVen zu IT und KI Sätze wie: „Die Leistungs- und Verhaltungskontrolle ist ausgeschlossen.“ Betriebsräte glaubten – und glauben teils noch heute – hiermit zum Schutz ihrer Mitarbeiter etwas Gutes erreicht zu haben.
Das BAG spricht dieser Klausel jede Wirksamkeit ab, weil Betriebsparteien nicht die prozessualen Vorschriften des ArbGG und der ZPO modifizieren können (BAG, Urt. v. 29.6.2023 – 2 AZR 296/22). Die überwiegende Rechtsprechung folgt dem und hält Beweisverwertungsverbote in BVen für unwirksam.
Verstößt somit ein Arbeitgeber gegen die Vereinbarung in einer BV, keine Leistungs- oder Verhaltenskontrolle durchzuführen, indem er Mitarbeiter BV-widrig überwacht und auf hierdurch erlangte Funde sodann eine Kündigung stützt, ist die BV-Vereinbarung weder für den Gekündigten noch den Mitarbeiter einen Pfifferling wert.
Lösungsvorschläge
Betriebsparteien sind im Zuge der flächigen Einführung von KI auf rechtssichere Vereinbarungen im Umgang mit Verhaltens- und Leistungsdaten der Mitarbeiter angewiesen. Weil die BV nicht wirksam die Einführung BV-widrig erlangter (vermeintlicher) Beweise durch den Arbeitgeber in einen Kündigungsschutzprozess verhindern kann, müssen die Betriebsparteien andere Regelungsansätze verfolgen.
1. Beweisentstehung regulieren
Das stärkste Substitut für unwirksame Beweisverwertungsverbote besteht darin, die Entstehung und Verwendbarkeit von Kontrollwissen innerbetrieblich zu begrenzen. Vorgelagert vor Verwertungsvereinbarungen, sollte das Aggregieren von Einzeldaten durch eine KI zu Verhaltens- oder Leistungsdaten operativ minimiert werden. Im Übrigen sollten restriktive Berechtigungskonzepte (bereits im Interesse des Datenschutzes) vereinbart werden. Deren Einhaltung sollte der BR anlassbezogen und regelmäßig überwachen.
Die Entstehung von Daten in KI-Systemen kann nach folgendem Muster abgeschichtet behandelt werden:
1. Inhaltsdaten darf ein Arbeitgeber grundsätzlich auswerten und verwenden;
2. Nutzungsmetadaten darf der Arbeitgeber nur zur Verhaltens-, nicht aber zur Leistungskontrolle verwenden;
3. personenbezogene Ausgabedaten der KI, etwa im unternehmerisch erweiterten Sprachmodell verankerte, aggregierte, verknüpfte und generierte Daten, dürfen außer vom Nutzer selbst nicht eingesehen und nur anonymisiert ausgewertet werden; deren zeitnahe Löschung ist einzurichten.
2. Zustimmung zu Kündigungen
„Datenschutz ist kein Tatenschutz!“ wird oft Betriebsräten, die den gläsernen Mitarbeiter verhindern wollen, entgegengeschleudert. Selbstverständlich wollen Betriebsräte keine Täter decken. Indes streben sie an, jedem die Möglichkeit einer fairen Verteidigung einzurichten.
Eine elegante, rechtssichere Möglichkeit ist hierfür, die Wirksamkeit von Kündigungen, die auf BV-widrig gewonnene Erkenntnisse gestützt werden, von einer Zustimmung des Betriebsrates abhängig zu machen. Dies lässt § 102 Abs. 6 BetrVG ausdrücklich zu. So kann der Betriebsrat im konkreten Einzelfall abwägen, ob er die Zustimmung erteilt oder verweigert. Seine Zustimmung kann nicht durch ein Gericht, sondern nur durch eine Einigungsstelle ersetzt werden.
3. Zuständigkeit der Einigungsstelle
Wie bereits zur Zustimmung von Kündigungen, kann die Zuständigkeit einer Einigungsstelle vereinbart werden, die den sachlichen Umgang mit den BV-widrigen Erkenntnissen regelt. Eine Kündigung wird dadurch zwar nicht unwirksam, jedoch können mithilfe des Mediators beide Seiten tragbare Lösungen in sehr kurzer Zeit verhandeln. Verhandlungen vor einer Einigungsstelle sind erheblich schneller, lösungsorientierter und zumeist auch günstiger als Gerichtsverfahren zwischen den Betriebsparteien.
Aus gutem Grund kommen in der Praxis nahezu keine BVen zu IT und KI mehr vor, in denen nicht zugleich eine sog. Ständige Einigungsstelle eingesetzt wird. Deren Zuständigkeit sollte sehr präzise und sorgfältig vereinbart werden.
4. Unterlassungsanspruch
Betriebsparteien können einen Unterlassungsanspruch des Betriebsrates für die Fälle vereinbaren, in denen der Betriebsrat von der BV-Widrigkeit einer Maßnahme überzeugt ist. Hier kann der Betriebsrat den Einsatz des KI-Systems so lange unterbinden, bis die Rechtmäßigkeit des arbeitgeberseitigen Handelns geklärt ist. Die Klärung erfolgt üblicherweise auf betrieblicher Ebene, erforderlichenfalls in einer Einigungsstelle, notfalls vor Gericht. Auch dieses Prozedere sollte vereinbart sein.
5. Außerordentliches Kündigungsrecht
Der Betriebsrat sollte das Recht vereinbaren, die BV zu dem KI-Tool (oder dem Steckbrief zu einem konkreten KI-Modell zu einer RBV KI) außerordentlich und fristlos kündigen zu dürfen, wenn der Arbeitgeber BV-widrig gewonnene Erkenntnisse in Kündigungs- oder Abmahnprozessen vorträgt.
Verstößt der Arbeitgeber gegen eine BV und meint, die Vorteile daraus aktiv nutzen zu wollen oder müssen, haben die Betriebsparteien offensichtlich einen ihnen wichtigen Aspekt sehr unterschiedlich eingeschätzt. Hierüber muss zeitnah nachverhandelt werden. Auf die gerade bei Rahmenvereinbarungen häufig sehr langen Kündigungsfristen kann sich der Betriebsrat nur dann einlassen, wenn er nicht einseitig an eine BV gebunden bleibt, die der Arbeitgeber seinerseits nicht (mehr) einhalten möchte.
6. Widerspruchsrecht des Betriebsrates
Der Betriebsrat kann ein Recht vereinbaren, einer auf BV-widrigen Erkenntnissen gestützten Kündigung zu widersprechen. Auf die Wirksamkeit der Kündigung hat dieser Widerspruch keinen Einfluss. Stattdessen wird in diesem Fall § 102 Abs. 3 BetrVG erweitert: Der Arbeitgeber muss den Gekündigten auch nach Ablauf der Kündigungsfrist vorläufig weiter beschäftigen. Damit verhindert der Betriebsrat, dass ein sich gegen die Kündigung wehrender Mitarbeiter einfach „vor die Tür gesetzt“ werden kann.
7. Unverhältnismäßigkeit von Abmahnungen
Gegen Abmahnungen, die auf BV-widrigen Erkenntnissen beruhen, kann der Betriebsrat auf vielerlei Weise in einer BV Sicherheitsnetze spannen. Am einfachsten ist es zu definieren, dass der vorgeworfene Pflichtenverstoß nicht schwer genug ist. Eine Abmahnung wird dadurch unverhältnismäßig und damit unwirksam. Betriebsparteien haben die Möglichkeit, die Schwere betrieblicher Pflichten zu definieren und gewichten. Hieran sind auch Gerichte gebunden.
8. Folgenbeseitigungsanspruch
In der gesamten Rechtsordnung ist der Rechtsgedanke eines Beseitigungsanspruchs anerkannt: Wer einen rechtswidrigen Zustand geschaffen hat, ist nicht nur für die Beseitigung des unmittelbaren Zustandes, sondern zur Beseitigung entstandener Folgen verpflichtet (§ 1004 BGB analog). Auch im BetrVG ist dieser Rechtsgedanke anerkannt, jedoch nur blass ausjudiziert. Die Vereinbarung eines Folgenbeseitigungsanspruchs in der BV beseitigt diese Rechtsrisiken. Hiermit hat der Betriebsrat einen Hebel in der Hand, vom Arbeitgeber die Folgen seines rechtswidrigen Handelns beseitigen fordern zu können. Die ausgesprochene Kündigung oder Abmahnung ist eine solche mittelbare Folge. Der Rechtsanspruch des Betriebsrates (§ 77 Abs. 1 BetrVG) ist hier auf die Rücknahme solcher arbeitgeberseitiger Erklärungen gerichtet.
9. „BR-in-the-loop“
Die klassische Forderung nach einem „Beweisverwertungsverbot“ in Betriebsvereinbarungen klingt lautstark, ist aber rechtlich nur begrenzt belastbar. Ein Richter lässt sich von einer BV richtigerweise ungern Arbeitsanweisungen diktieren. Über Beweisverwertungsverbote diskutieren zu müssen, ist für die Praxis ohnehin viel zu spät. Betriebsräte wollen früher ansetzen: Sie wollen die Entstehung und Verwendbarkeit von Kontrollwissen sensibel ausgestalten und „BR-in-the-loop“ in Entscheidungsprozesse immer dann frühzeitig und lösungsorientiert eingebunden sein, wenn im Zusammenhang mit KI-Tools Mitarbeitern Abmahnungen, Kündigungen oder andere Nachteile drohen.